ENGLISHВсе беды в человеческом обществе происходят от неумения договариваться. Договорная теория происхождения права, дошедшая до нас пусть и в достаточно упрощенной форме, описывает состояние примитивного общества как «войну всех против всех» (Томас Гоббс)1, в результате чего произошло осознание необходимости договариваться об уважении жизни и свободы других в обмен на ограничение своей собственной вседозволенности. Так возникал закон и формировалось право.
Кризис законности
Что сегодня происходит в маленьком (по мировым политическим меркам) белорусском обществе? Если рассматривать глубинные причины, отвлекаясь от наносного обывательского суждения в форме «уходи», адресованного действующему Президенту Беларуси, то ответ будет состоять в следующем. Произошел сбой на уровне реализации важного социального императива: «Моя свобода заканчивается там, где начинается нарушение прав другого человека». И это касается не только участников несанкционированных митингов, сотрудников правоохранительных структур как непосредственных участников конкретных конфликтов. Это касается всех субъектов - от бастующих работников предприятий до отдающих приказы государственных служащих. Форма произошедшего сбоя одна, и она очевидна - игнорирование закона, причем в крайней форме - пренебрежения к его регулятивной сути. Национальная правовая система в такой ситуации подобна дрейфующему айсбергу, видимая часть которого представляет собой закон, и в случае необходимости все прикрываются и/или упрекают друг друга в его нарушении, а нижняя часть, достаточно объемная, скрытая «под водой», представляет собой право, которое белорусское общество построило за все годы своей независимости.
Закон всегда производен от права. Невидимая часть правового айсберга формируется постепенно и объективно. Она отражает реальное состояние общества, его потребности. Закон - лишь проявление того, что скрыто от обывателей, но которые все эти годы участвовали в формировании права. И на определенном этапе обывателю перестают нравиться законы. Он восстает против них, вступая в неразрешимое социальное противоречие: он сам вырастил Левиафана, пожирающего его социальные права и свободы. Закон перестает быть правовым, открывается эра вседозволенности. И первое, о чем начинают говорить улицы, - это о нарушении законов, неважно каких - гражданских, трудовых, избирательных. И первое, о чем начинают говорить политики, - это о необходимости изменения этих законов, в первую очередь Конституции. Но и те и другие не понимают, что причина конфликта кроется не в качестве закона и не в его нарушении (некоторые законы просто невозможно не нарушить в силу их социальной абсурдности), а в характере и природе того права, которое создано этим обществом.
«Советское» белорусское право
Что представляет собой сегодня белорусское право? Это фрагмент некогда большой и действительно в свое время эффективно действовавшей советской правовой системы. С этим «клочком» советского права мы унаследовали не только систему норм, но и определенный тип правосознания, который мы часто называем белорусским менталитетом. Также мы переняли и практически не изменили такие важные компоненты правовой системы, как правотворчество и правоприменение. Новое поколение и большая часть тех, кто родился уже в 1980-1990-х годах, практически не признавали советское право, хотя формально и жили по белорусским законам. Внутри общества зрел протест против системы нормативного регулирования, хотя осознание необходимости присутствия закона как такового оставалось, но закона другого, который могло создать только новое право. Этот совершенно новый тип правового регулирования формировался в качестве антипода действующей системе законодательства. Он создавался уже в других условиях - на стыке европейских правовых культур, с которыми познакомилось на практике новое белорусское общество. Все члены национального социума увидели, что «там» хорошо живут. И они захотели жить так же, оставаясь в системе действующего законодательства, которое уже не просто не любили, а стали ненавидеть.
Достаточно взглянуть на административное законодательство, изменение которого не так давно инициировал Президент Беларуси. Оно тенденциозно превращало людей в правонарушителей. Но станет ли оно лучше, если остается прежним само административное право с его советским прошлым? Уже сегодня в белорусском парламенте находится проект Кодекса об административных правонарушениях. И количество замечаний, несогласованностей со стороны различных органов и субъектов лишь увеличилось.
Еще один пример связан с устрашающими приписками об ответственности в любой форме, вплоть до уголовной, содержащимися в безобидных извещениях об уплате налоговых платежей, коммунальных услуг и даже в оповещении статистических органов о количестве работников. Это прежде всего говорит о том, что национальное право перестало выполнять свою основную функцию - регулятивную, направленную на упорядочение нормальных, положительных отношений в обществе. Оно стало тотально охранительным и, если хотите, уже карательным. Охранительная функция права должна проявляться в ограниченной сфере, связанной с явным нарушением закона. Карательная миссия права - это исключение, а не правило.
Национальное белорусское право
Но где взять это «новое белорусское право», способное вернуть общество в цивилизованное русло? Ключевым словом в этом вопросе является именно термин «вернуть». Вернуть то, что создавалось веками нашими предками, писалось на скрижалях белорусской ментальности, оформлялось в виде статутов, действовавших не один десяток лет, и заметим, не в одной только Беларуси. В частности, Статут 1588 года в свое время был переведен на немецкий, польский, русский языки и оказал существенное влияние на развитие национальных правовых систем Европы. На территории Беларуси Статут применялся более 250 лет, что свидетельствовало как о практической, так и его теоретической ценности2.
Речь идет, конечно же, не о законах, которых мы можем написать бесконечное множество. Речь идет о белорусском праве - ментальном, самобытном, совестливом и поэтому во многом самоисполнимом.
Участвуя в различного рода нормотворческих комиссиях и рабочих группах, часто задаешься вопросом: а почему наряду с «отраслевиками» - специалистами в своей узкой отрасли права мы практически никогда не включаем в эти группы и комиссии историков права? Думаю, что пользы от них в нормотворческом процессе было бы больше, чем от некоторых практиков. Пришло время аналитического, а не узконормативного осознания сути и миссии национального правотворчества. И самое главное - необходимо практически различать процессы нормотворчества и правотворчества. Пока правотворчество, в широком социальном смысле этого слова, а если быть более точным - правообразование, не обретет свою новую философию, нормотворчество так и будет ходить по кругу, изменяя и дополняя те акты, которые оно же и придумало.
Свежий пример - очередные изменения в Закон о государственном регулировании торговли и общественного питания, прошедшие через Палату представителей Национального собрания Республики Беларусь. Напрашивается только один вопрос к инициаторам и разработчикам проекта: зачем «государственно» регулировать то, что давно уже урегулировано в Гражданском кодексе (в частности, главой о купле-продаже)? Ответ очевиден: уже давно гражданское право и гражданское законодательство существуют в параллельных «измерениях». Причем гражданское право призывает к регулятивному воздействию на поведение субъектов, а гражданское законодательство наращивает свою охранительную «массу» и ставит в тупик субъектов хозяйствования. И о какой аналогии права, правовой доктрине, общих принципах права может в такой ситуации идти речь при осуществлении правоприменения!
Потенциал традиционного правотворчества
Но вернемся к правотворчеству как основе формирования нового белорусского права. Можно много критиковать парламент, что достаточно активно сегодня делают наши граждане, которые вчера его же и формировали. Они могут сказать, что «мы не тех выбирали». Но других не будет. Будет не Иванов, а Сидоров, не Петров, а Егоров. Как и не будет «другого» президента, как и не будет других «правоохранителей». Все они - это часть нашего белорусского общества. И думать сегодня нужно не о том, как поменять Иванова на Сидорова, а о том, как изменить наше общество, создать надежный гарант, который не позволит ни президентам, ни министрам, никому-либо другому применять неадекватные с цивилизованной точки зрения решения. И таким гарантом может выступить только право, сформированное по законам жизни и совести белорусского народа.
Будущее нашего права - в его истоках, о которых мы забыли. Давайте перечитаем не Монтескье, при всем уважении к его теории разделения властей, а наконец-то изучим наши статуты, которые действительно представляли собой основу национального права, не только литовского, польского, но и, самое главное для нас, белорусского права3. Посмотрим на то, как формировался принцип распределения полномочий между ветвями власти в условиях нашей этнической реальности. Изучим принципы устройства судебной системы, существовавшей в Великом княжестве Литовском. Наконец, посмотрим на то, какие наказания, в отличие от сегодняшней карательной практики, применялись в той правовой системе, частью которой была и современная Беларусь. Я не призываю к механическому копированию того опыта, который был ранее. Но давайте все-таки уважительно и со знанием дела изучать нашу правовую историю, с тем чтобы адаптировать ее полезные фрагменты к современным условиям. Можно копировать и современный европейский опыт. Но не будем забывать, что и европейские страны копировали наш.
Осознание своей правовой идентичности - первый шаг на пути к формированию национального права. Что греха таить, у нас сегодня нет национального права, мы пользуемся старым, пережитым нашими поколениями советским правом. Да, у нас есть национальное законодательство. Мы его «слепили», как понимали, как видели, как осознавали новые процессы, происходящие в обществе после распада Советского Союза. У нас нет и национальной правовой системы, хотя бы потому, что мы ее не идентифицировали на правовой карте мира. К слову, у нас нет и национального института государства и права. Поэтому у нас отсутствует и качественная правовая идеология, вырабатываемая аналитиками, а не разработчиками отраслевого законодательства.
Да, мне тоже «не нравится»4 такое положение дел в правовой системе Беларуси. Но сегодня пришло время активного формирования ее недостающих компонентов. Это осознают и президент, и сторонники манифестаций, и даже пассивная часть нашего общества. И первым кирпичиком в строительстве этого монументального здания должна стать конституционная реформа.
Начало конституционной реформы
Нас учили, и это действительно так, что конституционное право определяет все иные отрасли национального права, как и правовую систему в целом с ее структурами правотворчества и правоприменения. Хочу заметить, что речь идет о конституционном праве, а не о конституционном законодательстве, частью которого, хотя и определяющей, является сама Конституция. Конституционное право - это объективная система норм, формирующихся независимо от политических пристрастий и сиюминутных желаний даже подавляющего большинства. Пусть эти желания и амбиции оседают в законах, если на сегодняшний день то или иное положение дел нравится. Но давайте одновременно создадим и примем такие нормы, которые ни при каких обстоятельствах не подлежат изменению, даже на референдуме. Но об этом также нужно договариваться. Как предложение, в качестве таких объектов может рассматриваться триада «личность - собственность - власть», конкретное наполнение чего подлежит обсуждению и утверждению историческим для Беларуси грядущим референдумом.
О конституционном праве и главном его источнике - Конституции можно говорить достаточно много. Но важно говорить об этом профессионально, как и о праве вообще. Для формирования нового типа белорусского права необходимо наличие профессиональной юридической элиты. Сегодня, к сожалению, она формируется не в стенах университетов. Но и не на площадях, как бы политически убедительно это ни выглядело. Если мы хотим создать сильную нацию, необходимо сформировать ее сильную опору. Только образованная нация способна на противостояние негативным проявлениям мирового хаоса. К сожалению, элитную подготовку профессионалов мы также во многом растратили. Только образованные, интеллектуально сформированные люди способны создавать креативные ценности нации, ни на что не похожие, но готовые ко всем вызовам современного мира. Убежден, что и многие, кто сегодня стоит на площадях, думают так же.
1Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль, 2001. С. 144.
2Юхо И.А. История юридической науки Беларуси / С.Ф.Сокол, И.А.Юхо. Минск, 2000. С. 18.
3См., напр.: Статут Вялiкага княства Лiтоўскага 1588 года: Тэксты. Давед. Камент / Беларус. Сав. Энцыкл.; рэдкал.: І. П.Шамякін (гал. рэд.) [і інш.]. Мінск: БелСЭ, 1989. 573 с.
